Revista da EMERJ - V. 20 - N. 2 - Maio/Agosto - 2018

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 2, p.147-173, Maio/Agosto. 2018  157 a prova indiciária, a prova por amostragem ou ainda a chamada probatio levior 26 . Em outras palavras, esse “abaixamento do grau de convicção” de que fala o excerto transcrito quer dizer que o magis- trado estaria autorizado a, diante de certos fatos cuja prova é difícil, reputá-los ocorridos com base num juízo de aparência, calcado nas máximas de experiência. Pode ser, no entanto, que a prova seja insuscetível de ser pro- duzida por aquele que deveria fazê-lo, de acordo com a lei, mas apta a ser realizada pelo outro. Nessa hipótese, caso as próprias partes não tenham convencionado validamente a distribuição do ônus da prova de modo diverso ao estabelecido pelo legislador, poderá o juiz distribuí-lo dinamicamente, caso a caso, na fase de saneamento ou instrutória – em tempo de o onerado dele desincumbir-se. É o caso da prova unilateralmente diabólica , isto é, impossível (ou extremamente difícil) para uma das partes, mas viável para a outra. No entanto, existem situações em que a prova do fato é impossí- vel ou muito difícil para ambas as partes – é bilateralmente diabólica . É o que Marinoni 27 chama de “situação de inesclarecibilidade”. Em tais ca- sos, não cabe ao juiz manter o ônus da prova com aquele que alegou o fato, tampouco invertê-lo, na fase de saneamento (ou probatória), para atribuí-lo ao seu adversário (art. 373, § 2º, CPC). Em razão disso, ao fim da instrução, o juiz pode não chegar a um grau mínimo de convicção, e uma das partes deverá arcar com as consequências gravosas deste seu estado de dúvida – afinal, é vedado o non liquet . Para definir qual será sua regra de julgamento (ônus objetivo), cabe ao juiz verificar, ao fim da instrução, qual das partes assumiu o “risco de inesclarecibilidade”, submetendo-se à possibilidade de uma decisão desfavorável. Assim, se o fato insuscetível de prova for constitutivo do direito do autor: a) e o autor assumiu o risco de inviabilidade probatória (“inescla- recibilidade”), o juiz, na sentença, deve aplicar a regra legal (373, CPC) 26 “Outro instrumento de reacção à prova difícil é trazido pela degradação ou abaixamento do grau de convicção neces- sário acerca da correspondência entre o relato e a realidade de um facto para que a decisão o possa aceitar como verificado para, com base nesta conclusão, decidir. Estamos, em cheio, no domínio da probatio levior”. (SILVA, Paula Costa e; REIS, Nuno Trigo dos. “A prova difícil: da probatio levior à inversão do ónus da prova”. Revista de Processo, cit., p. 159). 27 MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da Convicção e Inversão do Ônus da Prova segundo as peculiaridades do caso concreto. Disponível em: <http://www.marinoni.adv.br/principal/pub/anexos/2007061901315330.pdf >. Acesso em: 13 dez 2007, p. 7-8.