Revista da EMERJ - V. 20 - N. 2 - Maio/Agosto - 2018
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 2, p.147-173, Maio/Agosto. 2018 152 observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza. Mas essas regras só devem ser aplicadas subsidiariamente. Por essa razão, diz-se que: a) com o juízo de verossimilhança , deixa de existir o motivo para a aplicação de qualquer regra de dis- tribuição do ônus da prova – pois está o juiz autorizado a julgar com base em prova prima facie ou prova de verossimilhança; b) da mesma forma, quando as partes se tenham desincumbido do ônus da prova, não haverá possibilidade de non liquet – e, portanto, o juiz julgará de acordo com as provas e seu convencimento 14 . 4. Distribuição legal do ônus da prova 4.1 Generalidades Como dito anteriormente, o ônus da prova pode ser atribuído pelo legislador, pelo juiz ou por convenção das partes. O legislador distribui estática e abstratamente esse encargo (art. 373, CPC). Segundo a distribuição legislativa, compete, em regra, a cada uma das partes o ônus de fornecer os elementos de prova das alegações de fato que fizer. A parte que alega deve buscar os meios necessários para convencer o juiz da veracidade do fato deduzido como base da sua pretensão/exce- ção, afinal é a maior interessada no seu reconhecimento e acolhimento. O CPC, ao distribuir o ônus da prova, levou em consideração três fatores: a) a posição da parte na causa (se autor ou réu); b) a natureza dos fatos em que funda sua pretensão/exceção (constitutivo, extintivo, impeditivo ou modificativo do direito deduzido); c) e o interesse em pro- var o fato. Assim, ao autor cabe o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu a prova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo deste mesmo direito (art. 373, CPC). Dessa forma, é possível classificar os fatos deduzidos, quanto à sua natureza e ao efeito jurídico que podem produzir, em constitutivos, modificativos, impeditivos ou extintivos. O fato constitutivo é o fato gerador do direito afirmado pelo autor em juízo. Compõe o suporte fático que, enquadrado em dada hipótese normativa, constitui uma determinada situação jurídica, de que o autor afirma ser titular. Como é o autor que pretende o reco- 14 WATANABE, Kazuo. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5ª ed. São Paulo: Forense Universitária, 1998, p. 619.
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