Revista da EMERJ - V. 20 - N. 2 - Maio/Agosto - 2018
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 20, p. 116-146, Maio/Agosto 2018 133 table: se conservó el carácter esencialmente retributivo de la pena y se añadió al sistema de consecuencias jurídicas del delito la medida de seguridad, dando lugar así a la llamada “doble vía”. Junto a ello se admitió que la medida de seguridad pudiera sustituir a la pena en determinados casos (“sistema vicarial”). Surgió así el convenci- miento de que era irrenunciable una cierta presencia de finalidades preventivo-especiales en el Derecho penal fundamentalmente por las “necesidades de protección de la sociedad” frente a “sujetos peli- grosos”. Las medidas de seguridad debían ser las reacciones penales adecuadas frente a tales sujetos en tanto se tratan de instrumentos –en principio– diferentes a la pena. La prevención especial, pues, podía lograrse con el Derecho penal, si bien por una vía distinta a la de la pena. Ello supuso abrir el paso a la decisiva cuestión –aún no resuelta– relativa a la legitimidad de cargar al Derecho penal con la misión de proteger a la sociedad frente a los delincuentes peligrosos y al problema de los límites de esa protección. Para estos últimos sigue sin existir hoy un anclaje autónomo, independiente a la funda- mentación de los límites que presiden la pena. Así, por ejemplo, buena parte del debate en España lo acaparó la cuestión –relativa a los límites y siempre en torno a la discusión, más amplia, de la preferencia por el monismo o el dualismo– de si la proporcionalidad de la medida (esencialmente proyectada sobre su duración) debía medirse sobre la base del hecho cometido (con el correspondiente límite de la duración de la pena prevista para tal delito, maximizando así la seguridad jurídica) o bien en relación con la peligrosidad del sujeto (con la correspondiente tendencia hacia la indeterminación de la duración) 45 . En el contexto del déficit histórico de legitimación y ausencia de limitaciones intrínsecas de las medidas de seguridad así como de la función preventiva de la pena, suceden una serie de transformaciones 45 Véanse las diversas perspectivas de Jorge Barreiro, en Cobo del Rosal (Dir.) Comentarios al Código penal, tomo IV, 2000, pp. 131 y ss.; Muñoz Conde; «Monismo y dualismo en el derecho penal español», en Estudios penales y criminoló- gicos, VI, 1983 pp. 215 y ss.; el mismo, «Vorschlag eines neuen Massregelsystems», en Hassemer (hrsg.), Strafrechtspolitik, 1987, pp. 117 y ss.; Cerezo Mir, Derecho Penal. Parte general I, 2004, pp. 38 y ss.; Romeo Casabona, Peligrosidad social y Derecho penal preventivo, 1986, pp. 75 y ss.; García Arán, Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código penal español de 1995, 1997, pp. 132 y ss.; Silva Sánchez, «La regulación de las medidas de seguridad (artículo 6)», en El nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997 pp. 15 y ss.; Sanz Morán, Las medidas de corrección y de seguridad en el Derecho penal, 2003, pp. 120 y ss. y pp. 179 y ss.; Gracia Martín, Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 3ª ed., 2004, pp. 385 y ss.; Urruela Mora, «Los principios informadores del derecho de medidas en el Código penal de 1995», en RDPC, núm. 8, 2001, pp. 167 y ss. y 179 y ss.
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