Direito em Movimento - Volume 20 - Número 2 - 2º semestre - 2022

88 Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 20 - n. 2, p. 82-110, 2º sem. 2022 ARTIGOS considerando que existe uma diferença “de grau”, de intensidade, entre o mero ilícito e o dever de indenizar pelo dano extrapatrimonial – a diferença não é qualitativa , porque ilícito e prejuízo extrapatrimonial são demarcados e arbitrados com base em previsões normativas culturalmente assentadas. Dois exemplos de casos reais deflagram o problema. Um casal matriculou o filho de tenra idade em uma creche, para que a criança permanecesse sob os cuidados das professoras e vigilantes do local no período da manhã e da tarde. Por um lapso momentâneo da equipe de trabalho, o menino fugiu das cercanias da creche e saiu andando pelas ruas da cidade, somente sendo achado e devolvido ao lugar quando passados uns vinte minutos e após a criança percorrer umas duas quadras para longe da escola – um menino sozinho à própria sorte nas ruas da cidade. O debate processual foi no seguinte sentido: os pais da criança alegaram a falta de zelo e dever de cuidado para manter a criança em local seguro, dentro da creche, postulando uma indenização por dano extrapatrimonial; do outro lado, o estabelecimento argumentou que não houve dano, porque a criança foi localizada logo após o momento da fuga, nada tendo acontecido à in- columidade do menino, razão pela qual não ocorreu o dano (teria havido mero vício do serviço). Em outra hipótese, uma consumidora adquiriu remédio psiquiátri- co em uma farmácia. Quando abriu a caixa de remédios, embora não tivesse havido violação do lacre dos comprimidos, verificou-se que havia remédios “riscados por uma caneta colorida”. Foi efetuada a perícia no medicamento, que indicou que as propriedades químicas da medicação não teriam sido afetadas. A paciente ajuizou ação de indenização, con- siderando falha no acondicionamento do produto, até porque uma leiga não teria como saber se o remédio estaria apto à ingestão. Em contra- partida, o laboratório se apegou ao laudo pericial, sustentando que as propriedades químicas estavam preservadas, havendo somente um “risco de caneta” que não comprometia a segurança do consumidor (havia mero vício aparente do produto). A falha no dever de segurança é bastante para configurar o dever de indenizar por dano extrapatrimonial? Ou seria necessário que houvesse