Direito em Movimento - Volume 20 - Número 2 - 2º semestre - 2022

35 Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 20 - n. 2, p. 15-47, 2º sem. 2022 ARTIGOS transexuais ante a ausência de uma qualificadora que discipline de forma específica sobre o assassinato delas. 4.3 Breves apontamentos sobre o Garantismo Penal Luigi Ferrajoli, criador da Teoria do Direito Penal Garantista, baseou- se, principalmente, na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, responsá- vel por instituir uma organização piramidal para os tipos normativos. Para ele, a Constituição é a norma superior e deve ser respeitada pelas demais. Através dessa organização piramidal, surge o Estado Constitucional de Di- reito, em que uma norma infraconstitucional deve estar em consonância com a Carta Magna. (FERRAJOLI, 2010). Em resumo, o garantismo penal determina que a pena seja impos- ta somente quando houver uma lei que preceda a infração, e que seja aplicada de forma mínima, apenas quando estritamente necessária. Isso porque a função da pena há muito deixou de ser a vingança ou o castigo, como afirmava a teoria retribucionista. A pena no Direito Penal Garan- tista deve ser aplicada visando à minimização da violência e da privação de liberdade do indivíduo. Diante disso, é possível concluir que “o garantismo exerce a função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades demo- cráticas” (CUNHA, 2017, p.39), fazendo surgir o modelo de Direito Penal Mínimo, que necessita, além da disposição legal do delito e comprovação de sua autoria, verificar a necessidade de sua aplicação, buscando sempre formas alternativas para a recuperação do indivíduo infrator que impli- quem em uma menor restrição de sua liberdade. A teoria do garantismo penal condiciona o princípio da legalidade estrita como um dos seus 10 axiomas “– nullum crimen sine lege (não há crime sem lei) –, constituindo assim, um modelo garantista de direito ou de responsabilidade penal, fundamentado no art. 5º, inciso XXXIX, da Carta Constitucional”. (FERRAJOLI, 2010, p.91). Uma das garantias que deriva do princípio da legalidade estrita é a proibição da utilização da analogia em in malam partem em norma penal. Nos ditames do princípio da legalidade, uma lei penal só pode ser criada