Direito em Movimento - Volume 19 - Número 1 - 1º semestre - 2021

109 Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 19 - n. 1, p. 108-149, 1º sem. 2021 ARTIGOS La diferencia entre el dominio y la posesión, según el jurista clásico Ulpiano, es “el dominio permanece en el que no quiere ser dueño, pero la posesión la pierde uno en el momento que determina no querer poseer 1 ”.Nos encontramos ante las esferas jurídicas de dos mundos. El dominio se rige por la ley civil. La posesión se rige por la ley natural. ( JUST. INST. 4, 15, 4). Las posiciones doctrinales sobre la posesión clásica, del Bajo Imperio romano y el derecho altomedieval de Occidente son objeto de controver- sia. Por ejemplo, E. Levy defendió un desarrollo histórico y jurídico de una progresiva vulgarización de la posesión clásica (esta última, había sido concebida por la jurisprudencia como una situación de hecho), fruto de una confusión y equivalencia con el dominio civil, y su transformación en un derecho, o ius possessionis (LEVY, 1951, p. 19 – 21 y 177). Esta tesis, am- pliamente aceptada por la doctrina, asume que los juristas y las cancillerías imperiales del Bajo Imperio romano, bien por ignorancia, bien por pérdida de la técnica propia de los juristas clásicos, condujeron a aquella situación. Me maravilla pensar que el grado de desconocimiento de los juristas esta- tales burocráticos posclásicos 2 , de los juristas de las escuelas visigodas y de 1 D. 41, 2, 17, 1, Ulpiano libro 71 ad Edictum. Fernández de Buján A., Derecho Privado Romano, décima edición, Iustel, Madrid, 2017, p. 304, 331, 334 – 335 distingue ambas instituciones jurídicas: “La posesión es una situación de hecho, si bien resulta tutelada, con carácter general por el ordenamiento jurídico, sin indagar si la situación posesoria está o no amparada por un derecho, a fin de mantener la paz social e impedir que nadie que se sienta lesionado se tome la justicia por su mano…”; “Desde los primeros tiempos, la propiedad se conforma como el más amplio poder que el ordenamiento jurídico confiere a una persona sobre una cosa, plena potestas in re, si bien la plasmación de esta idea se materializó de diferente forma en las distintas épocas históricas. Ahora bien, en cualquier época, cuando el propietario afirma que la cosa es suya, “res mea est”, en ejercicio de la acción reivindicatoria, más que una manifestación de titularidad parece que está expresando la idea de una pertenencia total y apodíctica de la cosa… En las fuentes se designa la propiedad con tres denominaciones técnicas, que son por orden de antigüedad: mancipium, dominium y proprietas. Posterior a mancipium es el término dominium, de donde derivan dominio y dueño, que expresa la idea de poder, si bien este término no solo se utiliza para designar la posición de quien tiene un poder pleno sobre una cosa, sino que también se utiliza para referirse al titular del usufructo, dominus usufructus… La propiedad quiritaria, dominium ex iure quiritium, se caracteriza por la ausencia de limitaciones legales en una primera etapa, lo que confiere a su propietario un poder absoluto…”. 2 La cancillería imperial de Diocleciano y Maximiano distingue, a propósito de la usucapión civil itálica y de la prescripción de largo tiempo provincial, posesión de dominio: C. 7, 26, 7 (294 – 305 d. C.); C. 7, 30, 2 (294 – 305 d. C.); C. 7, 30, 4 (294 d. C. – 305 d. C.); C. 7, 33, 5 (293 – 304 d. C.); C. 7, 35, 3. C. 8, 4, 7, Valentinianus, Theodosius et Arcadius (389 d. C.) ordenan al poseedor violento que restituya la posesión de los bienes al dueño de la cosa: “Si quis in tantam furoris pervenit audaciam, ut possessionem rerum apud fiscum vel apud homines quoslibet constitutarum ante eventum iudicialis arbitrii violenter invaserit, dominus quidem constitutus possessionem quam abstulit restituat possessori et dominium eiusdem rei amittat: sin vero alienarum rerum possessionem invasit, non solum eam possidentibus reddat, verum etiam aestimationem earundem rerum restituere compellatur”.