Direito em Movimento - Volume 18 - Número 2 - 2º semestre/2020

34 Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 18 - n. 2, p. 15-40, 2º sem. 2020 ARTIGOS crise de baixa constitucionalidade. Desse modo, é necessário apontar para a Constituição não como um documento meramente político que conteria um finalismo político-social do qual o Direito seria um instrumento. Vale dizer que respeitar os limites semânticos do texto consti- tucional significa combater a discricionariedade, o ativismo, o positivismo fático, etc. O respeito ao texto quer dizer compro- misso com a constituição e com a legislação democraticamen- te constituída, no interior da qual há uma discussão no plano da esfera pública, das questões ético-morais da sociedade. O cidadão possui o direito fundamental a obter respostas adequadas à constituição, uma resposta hermeneuticamente correta em relação à cons- tituição. Deve-se sempre perguntar se, à luz dos princípios e dos preceitos constitucionais, a norma é aplicável ao caso (STRECK, 2011). O intérprete precisa usar uma fundamentação que demonstre que a sentença se deu por argumentos de princípio, e não de política, moral ou outro qualquer, evitando-se assim as discricionariedades. Neste ponto, a Teoria do Direito deve fazer uma opção: admitir discricionariedades ju- diciais ou não. Se se conferir aos juízes um poder discricionário, estar-se-á fazendo um retrocesso em relação ao positivismo (STRECK, 2013). O grande dilema contemporâneo é o de construir condições para evitar que a Justiça Constitucional (ou o poder dos juízes) se sobreponha ao próprio Direito. “Entender que a discricionariedade é algo inerente à aplicação do Direito é, no fundo, uma aposta no protagonismo judicial. E a discricionarie- dade não se relaciona bem com a democracia” (STRECK, 2016, p. 55). Partindo da ideia de que não existem direitos absolutos em que pese estarem sempre protegidos, imperioso desenvolver critérios para solucionar possíveis colisões, devendo-se observar a proteção da reserva legal, a prote- ção do núcleo essencial e o princípio da proporcionalidade. Sintetizando, entendendo o direito à saúde e o direito à propriedade como princípios, a resposta para a indagação sobre qual direito deve preva-