Direito em Movimento - Volume 18 - Número 2 - 2º semestre/2020

31 Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 18 - n. 2, p. 15-40, 2º sem. 2020 ARTIGOS prete escolhe um. Nesse sentido é preciso fazer justiça a Alexy: sua tese sobre a ponderação não envolve essa escolha direta” No Brasil, os tribunais passaram a enxergar a ponderação como um princípio, decorrendo daí o fenômeno do panprincipiologismo , que faz com que, a pretexto de se estar aplicando princípios constitucionais, haja uma proliferação incontrolada de enunciados para resolver determinados casos concretos, muitas vezes ao alvedrio da própria legalidade constitucional. A ponderação acaba sendo uma porta aberta à discricionariedade (STRECK, 2011). Discricionariedade é o poder conferido ao juiz intérprete para esco- lher uma entre várias alternativas. O problema é saber se as alternativas são legítimas e se a escolha se enquadra na circunstância discutida. Por outro lado, existe um equívoco ao se pensar que um conjunto de enunciados explicativos acerca do Direito, postos à disposição da comuni- dade jurídica, é suficiente para compreendê-lo. Na verdade, quanto mais o jurista tenta explicar o Direito por meio de conceptualizações, mais ele estará escondendo-o (STRECK, 2013). O principal problema da ponderação é a sua filiação ao esquema su- jeito-objeto e a sua dependência da discricionariedade. Se a discricionarie- dade é o elemento que sustenta o positivismo jurídico nos casos difíceis e nas vaguezas e ambiguidades da linguagem dos textos jurídicos, não parece que a ponderação seja o mecanismo que livre o Direito dos braços do posi- tivismo; ao contrário, a ponderação é a repristinação da discricionariedade própria das posturas normativistas e de suas variações (STRECK, 2013/1). Em verdade, segundo Alexy, na medida em que as normas de Direi- to Fundamental atribuídas são definidas pelos intérpretes da Constituição, é preciso estabelecer algo que confira validade a tais normas; ou seja, o resultado da ponderação não fornece a solução strictu sensu do caso con- creto, mas cria uma outra norma de Direito Fundamental que possibilitará a realização da aplicação subsuntiva de uma regra ao caso (Alexy, 2008 e STRECK, 2016).