Direito em Movimento - Volume 18 - Número 1 - 1º semestre/2020

86 Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 18 - n. 1, p. 78-93, 1º sem. 2020 ARTIGOS kelseniana, por “decisionista”, na qual a decisão funcionaria como o último fundamento de validade do sistema jurídico. Outro aspecto do positivismo jurídico muito criticado é o fato de, em certa medida, ignorar a contingência da realidade empírica. O positivismo jurídico parte da ideia de que o texto legal preveria todas as situações fu- turas, o que, à evidência, é impossível (LUHMANN, 1980). Lênio Luiz Streck chega a dizer que: “[…] se fosse possível uma lei (um texto jurídico) prever todas as hipóteses de aplicação, estar-se-ia diante do fenômeno da entificação metafísica dos sentidos. Seria, pois, a invenção da ‘regra fundamental’ ou ‘regra perfeita’, uma vez que entre texto e sentido do(s) texto(s) não haveria qualquer tipo de tensão.” (STRECK, 2006, p. 332) Talvez a principal crítica nesse aspecto tenha partido do americano Ronald Dworkin. Esse autor alvejou o positivismo jurídico, em especial a doutrina de Hart, fazendo uma distinção entre princípios e regras, apon- tando que os princípios seriam uma diretriz, uma razão que conduziria o argumento a uma determinada direção, sendo observado pelo intérprete como uma exigência de justiça e moral, ao contrário das regras (dogma positivista), que seriam aplicadas à maneira do tudo ou nada. (DWORKIN, 2010, p. 46.) Na ótica de Dworkin, em casos difíceis (hard cases), o conflito não pode ser subsumido a uma norma jurídica estabelecida previamente por alguma instituição, de maneira que aí residiria uma insuficiência do positi- vismo. Para solucionar essas hipóteses de hard cases , o autor propõe corre- lação entre direito, princípios, moral, política e até mesmo economia. Essa crítica inicialmente foi dirigida à Hart, pois esse autor, em uma espécie de positivismo jurídico moderado, afirmava a necessidade de aplicação rígida e fria da norma jurídica. Em casos de ausência de norma jurídica aplicável, no entanto, caberia ao juiz julgar discricionariamente, criando o direito no caso concreto. (HART, 1986) Em outras palavras, para Hart, deveria ser usada